פסק בורר

פסק בורר

הבורר, שי פורת, עו"ד

בעניין:                                                     

להלן: "התובעת"

נ  ג  ד

להלן: "הנתבעת"

החלטה

העובדות:

ביום 11.1.1998 נכרתו בין הצדדים ובין צדדים נוספים, הם         (להלן: "האחים        ") ו –          (להלן: "חברת        "), שני הסכמים.

ההסכם האחד, לו היו צדדים התובעת והאחים        , מצד אחד, וחברת         (לבדה) מהצד השני, קבע את התנאים עליהם הוסכם בין הצדדים לצורך ייסוד עסק משותף לצדדים אשר יעסוק, כלשון ההסכם, "בפיתוח, בניהול ובהשבחת נכסי נדל"ן" המצויים בבעלות חברת        (להלן: "הסכם היזמות").

הסכם היזמות הוחלף ביום 10.3.1998 בהסכם אחר, אשר על פני הדברים, כוון להשיג את אותה מטרה עצמה.

ההסכם השני (להלן: "הסכם ההלוואה"), לו היו שותפים, מצד אחד התובעת והאחים        , מצד שני הנתבעת ומצד שלישי חברת        , עסק בהענקת הלוואה בסך כולל של 10 מיליון דולר ארה"ב (להלן: "ההלוואה") מאת התובעת יחד עם האחים        , בחלקים שווים ביניהן, לנתבעת, המוגדרת שם כ"לווה", כאשר נכסיה של חברת        , המוגדרת שם כ"ממשכנת" (הם, או חלקם, ככל הנראה, אותם נכסים עצמם בהם עוסק ההסכם הראשון), משמשים כבטוחה להחזר ההלוואה.

על פי הסכם ההלוואה, סעיף 3.4, אמור היה "קרן ההלוואה הצמודה" להפרע מתוך תשלומים עתידיים אשר התובעת והאחים          אמורות היו לשלם לחברת          עבור רכישה של חלק מזכויות חברת          בנכסים הללו, כשלב ראשון של הליכי ייסוד העסק המשותף לצדדים, נשוא ההסכם ההלוואה, ואם תוותר יתרה של קרן הלוואה צמודה בלתי מסולקת, אמורה יתרה זו להפרע בתשלום אחד, ביום 31.7.98, יחד עם הריבית המוסכמת בשיעור של 5.25%, שנצברה בינתיים ויחד עם מע"מ בגין הפרשי הריבית והפרשי ההצמדה (סעיף 3.5 להסכם ההלוואה).

עוד קובע הסכם ההלוואה (סעיף 7) כי בכל מקרה בו תפגר הלווה בפרעון ההלוואה, תחוייב הלווה בריבית פיגורים בשיעור כמקובל בבנק הפועלים בגין "משיכות יתר חריגות" (ועל כך, בהרחבה, בהמשך).

מעתה אמור:

במונחים: "הריבית", או "הריבית המוסכמת", הכוונה היא לריבית צמודה בשיעור של 5.25%.

במונחים: "הריבית החריגה", או "ריבית הפיגורים", הכוונה היא לריבית נשוא סעיף 7 הנ"ל.

העסק המשותף לצדדים לא יצא אל הפועל וממילא לא הוחזרה ההלוואה כמתואר בסעיף 3.4 להסכם ההלוואה.

ההלוואה גם לא הוחזרה ב"מועד החזר ההלוואה", כמשמעות ביטוי זה בהסכם ההלוואה.

ביום 4.7.2000, כרתו הצדדים הסכם המבטל את כל מערכת ההסכמים בינהם (ר' "הואיל" שלישי) וקובע את תנאי השבת ההלוואה (להלן: "הסכם הביטול").

בהסכם הביטול הוסכם על הצדדים כי "יתרת החוב הבלתי מסולקת מכח חוזה ההלוואה" תוחזר ותשולם ב 24 תשלומים חודשיים (לא שווים) הכוללים כבר (פסקה אחרונה של סעיף 2.1.4) את מלוא הפרשי ההצמדה והריבית המוסכמת עד ליום 31.5.2000 אך אין הם כוללים את התשלומים בגין הפרשי ההצמדה והריבית (באותו שיעור) עבור החלק הבלתי נפרע של ההלוואה.

אין חולק כי 24 התשלומים העיתיים הנקובים לעיל שולמו כסידרם.

התשלומים (סעיף 2.2 להסכם הביטול) בגין הפרשי ההצמדה והריבית, אמורים היו להיות משולמים לפי דרישה של התובעת ושל האחים        בשלושה תשלומים, האחד, לאחר שכבר נפרעו 16 תשלומים עיתיים,  השני, לאחר פרעונם של 20 תשלומים והאחרון, לאחר תום הפרעון.

בפועל, לא באה דרישה כזו (לתשלום הפרשי הצמדה וריבית) מצד התובעת אלא לאחר שנפרעו כבר 22 תשלומים (ר' מכתב מיום 14.3.2002).

על פנייה זו לא השיגה הנתבעת, כזכותה על פי ההסכם, ואולם על פנייה נוספת ששוגרה אליה (ככל הנראה ביום 9.5.2002, ור' סעיף 2 למכתבה של הנתבעת מיום 21.5.2002) השיבה במכתב מיום 21.5.2002, ממנו עולה כי הנתבעת חולקת על חישוביהן של התובעת ושל האחים          וכי, לטעמה יש להפחית את הסכום הנדרש מהסך של 1,971,673 ₪ לכ"א מהמלווים לסך של 1,223,529.4 ₪).

אין חולק כי התשלומים בגין הפרשי ההצמדה והריבית על אותו חלק של ההלוואה שטרם נפרע, כמתואר לעיל – לא שולמו, אף לא שולם החלק שלא היה שנוי במחלוקת בין הצדדים.

טענה התובעת ודרשה מהנתבעת כי תשיב לה את הפרשי ההצמדה והריבית שלא שולמו, כאמור, כשהם נושאים ריבית פיגורים ... השיבה לה הנתבעת כי לטעמה הסכומים הללו נושאים ריבית מוסכמת בלבד.

בשלב זה מתפצלות הדרכים:

עם האחים          הגיעה הנתבעת לכלל הסדר הקובע את שיעור הריבית שתשולם עקב הפיגור בתשלום הפרשי ההצמדה והריבית במהלך תקופת ההחזר (והיא גבוהה משיעורה של הריבית, כהגדרתה לעיל - 5.25% - זאת אני למד מההשוואה בין הסך שאינו שנוי במחלוקת, כפי שבא לידי ביטוי בת.א. 011375/03, 1,794,813 ₪, לבין הסכום הנקוב בהסכם הפרעון מיום 28.4.2003, בין הנתבעת לבין האחים         , 2,100,000 ₪, גם בהתחשב בעובדה שסכום זה כולל כבר את הריבית עד תום ביצוע התשלומים לפרעונו) ואת הסדר התשלומים המקובל על הנתבעת ועל האחים         .

עם התובעת אין הנתבעת מגיעה להבנות דומות והתובעת נאלצת לפנות לערכאות (להלן: "התביעה בסד"מ") ולבקש סעדיה שם.

בעקבות הגשת התביעה בסד"מ, ניתן פס"ד חלקי על הסכום שאינו שנוי במחלוקת (אשר שולם בינתיים, גם אם בהתערבות לשכת ההוצל"פ) ו ... "אשר ליתרת סכום התובענה – תועבר המחלוקת בפני פוסק מכריע, או בורר, וכל צד יוכל להעלות מלוא טענותיו בפניו" (פסק הדין בתביעה בסד"מ, עמ' 2, שו' 7).

משלא הגיעו הצדדים לכלל הסכמה לגבי זהות הבורר, פנתה התובעת לראש לשכת עורכי הדין בישראל וזה מינה את הח"מ לשמש בתפקיד.

המחלוקת הדיונית לעניין סמכות הבורר:

זרעיה של מחלוקת זו התגלעו כבר בישיבת הבוררות הראשונה, עת הודיעה ב"כ הנתבעת באותה ישיבה, עוה"ד         , כי בדעתה של הנתבעת להגיש תביעה שכנגד בגין "סכומי ריבית ששולמו ביתר" (ור' פרוטוקול הישיבה, עמ' 2), הודעה לה התנגדו באי כוחה של התובעת, תוך שהם מתבססים על לשון פסק הדין החלקי המצוטט מעלה.

כאשר הוגשה תובענת התובעת, התברר כי בתביעתה (סעיפים 43 ואילך) היא כללה גם דרישה לריבית פיגורים (כמשמעותה להלן) בגין "חלקה של התובעת ביתרת החוב (כהגדרתה לעיל) ולא רק בגין הפרשי ההצמדה והריבית" וחלק זה של תובענתה הינו חלק הארי שלה (להלן: "התביעה הנוספת").

לכך, התנגדה הנתבעת, הן בכתב ההגנה שהוגש, הן בבקשה נפרדת שהוגשה ביום 6.12.2004, בטענה כי בירור התביעה הנוספת אינו מצוי בסמכות הבורר. את טענותיה לעניין (העדר) סמכותו של הבורר, תומכת הנתבעת על נוסחו של פסק הדין החלקי, המילים "אשר ליתרת סכום התובענה", כמו גם על טענותיה של התובעת עצמה בישיבת הבוררות מיום 12.10.2004.

למולה, משיבה התובעת כי לבורר קנוייה הסמכות לדון בתביעה הנוספת, ואף היא מסתמכת על לשון פסק הדין החלקי, המילים: "... וכל צד יוכל להעלות מלוא טענותיו בפניו" ועל טענות הנתבעת בישיבת הבוררות הראשונה.

עוד מוסיפה התובעת ומסתמכת על נוסחו של כתב המינוי של הבורר מטעמו של ראש הלשכה, מיום 8.8.2004, המבקש מהבורר "לפעול על פי הסמכויות והתנאים שהוגדרו בהסכם שבסימוכין" (בסימוכין של כתב המינוי מצויין: "הסכם מיום 11.1.98").

הצדדים מסכימים כי לבורר הסמכות (ויתכן שאף מוטלת עליו החובה) לקבוע ממצא עובדתי באשר לעובדות שיש בהן ליצור (או לשלול) קיומה של סמכות אשר הוענקה לו, אף כי הם חלוקים בדעותיהם באשר לזכותו של הבורר להסיק מסקנה משפטית בהסתמך על הממצא העובדתי שיקבע.

תקוותי היא כי הצדדים ישכילו להסיק בכוחות עצמם את המסקנה המשפטית הנובעת מהממצא המתואר להלן ולייתר בכך קיומם של הליכים מקבילים בבית המשפט לבירור המסקנה המשפטית הנובעת מהעובדות.

בירור העובדות הרלוונטיות לשאלת הסמכות:

במילים "ההסכם שבסימוכין" מתייחס ראש הלשכה להסכם היזמות, אשר בסעיף 18 שלו נכללת ההוראה המחייבת בירור "כל  המחלוקות שיתגלעו בין הצדדים על פי הסכם זה" בסיועו של בורר דן יחיד.

שאלה היא האם מתייחס המונח "הסכם זה" להסכם היזמות בלבד, שמא הוא כולל בחובו גם את הסכם ההלוואה, המצורף אליו כנספח ב' שלו.

נוסחו של הסכם היזמות הינו דואלי ביחסו אל הסכם ההלוואה: מחד, מהווה, כאמור, הסכם ההלוואה נספח של הסכם היזמות (ובמקרה כזה, תחול הוראת סעיף 18 גם על הסכם ההלוואה, כמובן) ומאידך, מנוסח הרישא של סעיף 17 של הסכם היזמות ניתן ללמוד על כוונת הנסח להפריד בין השניים ("הסכם זה יכנס לתוקף עם חתימת הסכם מסגרת ההלוואה"), כאשר ההתייחסות אל ההסכמים הינה כאל שני הסכמים נפרדים שתחילת תוקפו של האחד מותנית בחתימתו של האחר.

חיזוק לגישה זו ימצא בדברי עוה"ד          (עמ' 1, שו' 13 לפרוטוקול הדיון בתיק התביעה בסד"מ): "בהסכם המקורי אין כל סעיף לבוררות".

על כן, אני קובע כי לא ניתן ללמוד ממצא עובדתי חד-משמעי על גדר סמכותו של הבורר מתוך עיון בהסכמים הבסיסיים, הסכם היזמות והסכם ההלוואה.

עוד אני קובע כי גישותיהם והצהרותיהם של באי כח הצדדים בישיבת הבוררות הראשונה מאיינות זו את זו ואף מהן לא אוכל ללמוד ממצא עובדתי על גדר הסמכות שהוענקה לי.

(ור' לעניין זה גם את ר.ע.א 4224/04, בית ששון בע"מ נגד שיכון עובדים בע"מ, ניתן בבית המשפט העליון ביום 8.3.2005).

נותרה, איפה, הוראת פסק הדין החלקי, כמקור הסמכות היחיד לסמכותו של הבורר.

את הביטוי "וכל צד יוכל להעלות מלוא טענותיו בפניו" יש לפרש על רקע נסיבות אמירתו של הביטוי.  כמי שמתארח באולמות בית המשפט מזה שני עשורים, ברור וודאי לי כי הנסיבות אשר שררו באולם בית המשפט ביום 26.6.2003, היו כאלה בהן כוונת בית המשפט בדבריו היתה שהסכסוך אשר יועבר לבוררות יהיה אך ורק אותו חלק של תביעת התובעת בתיק בסד"מ לגביו לא ניתן פסק דין חלקי באותו יום.

כל פרשנות אחרת של הנסיבות תביא לתוצאה שאינה מתקבלת על הדעת לפיה העניק בית המשפט לתובעת בפסק דינו החלקי סיכוי לזכות בהליך כולו (דהיינו: בתיק בית המשפט, יחד עם הליך הבוררות) בסכום גדול מהסכום הנקוב בכתב התביעה, סכום החורג מסמכותו העניינית של בית המשפט שדן בתובענה.

לסיכום:

לא מצאתי, על סמך העובדות המצויות בפני, את מקור הסמכות שהוקנתה לי לדון בתביעה הנוספת של התובעת ועל כן, לא אדון בה (לעת עתה).

ואוסיף: כחלק מהעבודה שבוצעה לקראת כתיבת החלטה זו ועל מנת שלא לגרום עוול למי מהצדדים, למדתי את יסודות התביעה הנוספת וגיבשתי עמדה לגביה, גם אם ראשונית ובלתי מחייבת, אותה אף העליתי על כתב.

אם יבקשו זאת ממני הצדדים בהסכמה, אעביר להם בחפץ לב את נוסח העמדה שניסחתי לעצמי, ללא חיוב נוסף בשכר טירחה ובכפוף לכל הסדר דיוני עליו יסכימו הצדדים.

לעניין השאלה המקדמית:

בישיבת הבוררות הראשונה, החליטו הצדדים לפצל את הדיון בבוררות וניסחו בהסכמה את הפלוגתא אשר תשמש נשוא החלטתי זו כדלהלן:

"אין מחלוקת בין הצדדים כי ההסכם גופו מיום 4.7.00 (להלן:- "הסכם הפשרה") אינו כולל סנקציה של ריבית פיגורים בגין אי תשלום איזה מהתשלומים לפיו במועדו.

לטענת התובעת, שאלה זו הוכרעה בהסכמים שנכרתו ב- 1998 והיא תקפה גם לגבי הסכם הפשרה, מכח הוראות ס' 6.4, 6.5 להסכם הפשרה.

לטענת הנתבעת, לא כך הם פני הדברים והריבית התקפה היא הריבית כמפורט בס' 2 להסכם הפשרה."

(בהחלטה זו מכונה "הסכם הפשרה" "הסכם הביטול").

לאחר שנמסרו לי טיעוני הצדדים, למדתי את העובדות, שמעתי את העדים וקראתי את הראיות שהוגשו, אני סבור כי צודקת התובעת בגישתה לשאלה המקדמית, כמבואר להלן:

עובדה היא שהנתבעת שילמה לאחים          – מתוך הסכמה והבנה - ריבית העולה על הריבית (המוסכמת).

עובדה היא, לפי עדותו של מנהל אגף הכספים של הנתבעת, מר          (עמ' 51 לעדותו, שו' 10) כי הנתבעת היתה נכונה לשלם את חובה לנתבעת : "... כמובן עם תוספת ריבית כזו או אחרת ..." ובהמשך, בשו' 25 ואילך: "וניסינו להגיע לאיזושהי מתכונת שתהיה מקובלת גם על                  ... וכפי שהגענו עם האחים         ", מילים אחרות, מתכונת הכוללת, מן הסתם, גם חלק מריבית הפיגורים.

עובדה היא, על פי דברי העדים מטעמה של הנתבעת (מר          בעמ' 51 ועוה"ד          בעמ' 37), כי רק בשל כך שהתובעת לא היתה נכונה להגיע עם הנתבעת להסדרים בקשר לפריסת חובה של הנתבעת אליה, לא פרעה הנתבעת את חובה לתובעת (כולל הפרשים בגין ריבית חריגה, או לפחות, חלק מההפרשים הללו).

מכל הללו אני רשאי להסיק את דבר קיומה של הודאת בעל דין, לפיה מודה הנתבעת כי היה עליה להוסיף ולשלם לתובעת ריבית פיגורים העולה על הריבית (המוסכמת) בגין פיגורים בתשלומים, או לפחות, חלק מריבית פיגורים זו.

גם אלמלא הודאה זו, הייתי דוחה את טענותיה של הנתבעת לגבי אי-חלות החובה לשלם ריבית פיגורים.

טוענת הנתבעת (סעיף 15 לכתב ההגנה) כי מלכתחילה לא התכוונו הצדדים להחיל את סעיף 7 של הסכם ההלוואה, הוא הסעיף הקובע חובת תשלומה של ריבית פיגורים, על תשלומים בגין הפרשי הצמדה וריבית.

את טענתה זו מבססת הנתבעת על נוסח סעיף 3.1 של הסכם ההלוואה, לפיו בא המונח "הלוואה" להגדיר את קרן ההלוואה בלבד, בעוד אשר על פי סעיף 3.3 הביטוי "קרן ההלוואה הצמודה" הוא שיבטא את הסכום הכולל של ההלוואה, יחד עם הריבית וההצמדה למדד.

מהעובדה שסעיף 7 להסכם ההלוואה עושה שימוש בביטוי "הלוואה", לומדת הנתבעת כי כוונת הצדדים היתה כמבואר מעלה.

אין ספק בליבי כי, כוונת הצדדים בסעיף 7 שלו היתה לקבוע כי הוא יחול על כל פיגור בתשלומים, הן בפרעון קרן ההלוואה, הן בפרעון הפרשי הריבית וההצמדה וכי השימוש בביטוי "הלוואה" במקום בביטוי "קרן ההלוואה הצמודה" נובע מהשמטה, או מטעות סופר בלבד.

קביעתי זו עולה בקנה אחד עם נסיבות עריכתם של ההסכמים הנדונים.  מהוראותיהם של ההסכמים עולה כי בעת עריכתם היו יחסי הצדדים עיסקיים טהורים ויחסים אלה משתקפים היטב מכלל הוראות ההסכמים, החל משיעורה הגבוה יחסית של הריבית המוסכמת (כך, לטענת הנתבעת עצמה), דרך היחס המחמיר שבין ערך הנכסים המשועבדים לבין שיעורה של ההלוואה (במיוחד לנוכח מסירתו של שיק בטחון בגין כל תשלום ותשלום), ההסדרים הקפדניים למימוש הבטחונות (לרבות הוראת הפרעון המיוחד) ועוד.

זאת ועוד: מהמסמכים שהוגשו עם תצהירו של מר          ומההסברים שניתנו על ידו בעדותו ניתן להבין כי שיעור הריבית המוסכמת על הצדדים על פי הסכם ההלוואה (ריבית צמודה בשיעור של 5.25%) הינו דומה מאד לשיעור הריבית החריגה אשר היתה מושתתת על הנתבעת על ידי הבנקאי שלה בגין חריגות ממסגרת אשראי. על רקע זה לא תובן העדפתה של הנתבעת ללוות כספים מאת התובעת (והאחים         ) דווקא, בעת שעמדו לרשותה בטחונות כה טובים שיכולים היו לכאורה לשמש לשם השגתה של הלוואה בנקאית בתנאים טובים יותר ...

ואם, למרות האמור, העדיפה הנתבעת ללוות מאת הנתבעת את ההלוואה, לא ניתן להבין, גם לא להצדיק מדוע תזכה הנתבעת במסגרת הלוואה זו לתנאים עדיפים על אלה שהיתה מקבלת בבנק, שהרי אילו היתה מפגרת בתשלומיה לבנק, לית מאן ד'פליג שהבנק היה מחייב אותה בריבית חריגה בגין הפיגור בכללותו.

בנסיבות הללו, הייתי מצפה כי יוצגו בפני ראיות מוצקות במיוחד אשר יאפשרו לי להבין כיצד, מדוע ובאילו נסיבות ויתרו התובעת והאחים          על זכותם הברורה מאיליה לגבות ריבית פיגורים על כלל היתרה הבלתי מסולקת של ההלוואה: קרן, הפרשי הצמדה ורבית כאחת.

ראיות כאלה לא הוצגו בפני.

אין צורך להיות כלכלן דגול על מנת להבין כי הריבית מהווה את מחיר הכסף וכי שיעורה נקבע, בין השאר, בהתחשב בהתחייבות הלווה להחזיר את ההלוואה במועדה. שיעורה של הריבית נובע, בין השאר, הן מהעובדה כי לעיתים לווה המלווה בעצמו את הכסף מגורם שלישי לו הוא מתחייב לשלם ריבית שאף היא נקבעת בהתחשב במועד ההחזר והן מהעובדה כי גם כאשר מלווה המלווה ללווה את הכסף ממקורותיו-הוא, אין הוא יכול לדעת אל-נכון, מה יהיו האלטרנטיבות להשאת תשואה מאותו כסף לאחר חלוף המועד להחזרתו.

בין אם כך, בין אם אחרת, זכאי המלווה כי לאחר חלוף המועד שנקבע להחזר ההלוואה יהיה הוא זכאי לקבל מחיר גבוה ביותר עבור "סחורתו", בהתחשב באמור לעיל ומכאן החיוב המקובל בריבית חריגה.

לנוכח נסיבות עריכת הסכם ההלוואה, לא אוכל לקבל גישה לפיה העדר קיומה של הוראה מפורשת לעניין ריבית פיגורים בהסכם ההלוואה מהווה "הסדר שלילי" ולגישתי, בהעדר הוראה מפורשת השוללת חיוב בריבית פיגורים, המירב שניתן לומר על מצב דברים זה הוא כי המדובר ב"לקונה".

על פי חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973, סעיף 26:

"פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה - לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים."

הנני קובע כי "הנוהג המקובל" בהסכמי הלוואה מסוג ההסכמים נשוא התדיינות זו, נוהג שאינו זקוק עוד להוכחה והוא מצוי בידיעתו השיפוטית של הבורר, הינו כי כאשר מדובר בעיסקה מסחרית רגילה (שאין בה נסיבות מיוחדות, כמו יחסי קירבה מיוחדים בין הצדדים וכיוב') בגין פיגור בתשלומים של לווה, בין אם פיגור בהחזר קרן ההלוואה, בין אם פיגור בתשלומי הריבית והפרשי ההצמדה, תחול ריבית פיגורים בשיעור שנקבע בין הצדדים ובהעדר קביעה כזו, תחול ריבית פיגורים בשיעור המקובל בבנקים המסחריים בחריגה ממסגרות אשראי בחשבונות חח"ד.

לסיכום: אין ספק כי על פי הסכם ההלוואה, התובעת היתה זכאית לריבית פיגורים בגין כל פיגור בתשלומי הנתבעת בהחזר "קרן ההלוואה הצמודה", כמשמעות ביטוי זה בהסכם ההלוואה.

שאלה אחרת היא האם בעקבות כריתתו של הסכם הביטול חל שינוי בזכותה זו של התובעת.

סעיף 6.4 (רישא) של הסכם הביטול קובע כי הסכם הביטול "מבטל ומאיין את הסכם הייזום" ואילו את הסכם ההלוואה הוא "מתקן" בלבד, כך שהוראות הסכם הביטול יחולו ויהיו עדיפות על הוראות הסכם ההלוואה, רק במקרה של סתירה בינהם.

עוד נקבע בסעיף זה כי הוראות הסכם ההלוואה יתבטלו רק לאחר פרעונם של "כל הסכומים הנקובים בהסכם זה".

אין מחלוקת כי בעת שהתובעת דרשה את אכיפת הוראות סעיף ריבית הפיגורים טרם שולמו לה "כל הסכומים הנקובים בהסכם זה" ועל כן מובן כי בעת ההיא עמד בתוקפו הסכם ההלוואה, ככל שהוא לא שונה בהסכם הביטול.

בהסכם הביטול לא מופיעה כל הוראה לגבי ריבית פיגורים ועל כך מסכימים הצדדים (ור' ישיבת הבוררות הראשונה) ומכאן - לאחר שקבעתי כי הוראת סעיף 7 מתייחסת ל"קרן ההלוואה הצמודה", כמשמעות ביטוי זה בהסכם ההלוואה - שהוראת סעיף 7 של הסכם ההלוואה נותרה בעינה, והיא ממשיכה וחלה על כל הסכומים שחבה הנתבעת לתובעת.

האמור בסעיפים 28 ו – 29 לסיכומי הנתבעת מחזק אותי בדעתי: סעיף 2.5 להסכם הביטול, המקנה למלוות זכות לפרעון מיידי של ההלוואה אם לא תעמוד הנתבעת בהחזר של שלושה תשלומים רצופים, אינו אלא שינוי לטובה במצבה של הנתבעת יחסית למצבה בהסכם ההלוואה, שם (בסעיף 8) הוקנה לתובעת סעד דומה כנגד פיגור בתשלום יחיד (בכפוף ל"גרייס" של 30 יום).

מילים אחרות: לא רק שסעיף 2.5 של הסכם הביטול אינו מקנה לתובעת סנקציה מיוחדת, ההפך הוא הנכון – בסעיף זה יש משום עידון של סנקציה שאלמלא תוקנה בו, היתה חמורה בהרבה.

בהקשר זה, אני גם דוחה את טענות הנתבעת הנטענות בסעיפים 24  ו - 26 לסיכומיה בהיותם הפוכים למציאות המוכרת לי: דווקא בעת כריתת מערך ההסכמים המקוריים היו אמורות התובעת והאחים          להיות "נדיבות" יותר עם הנתבעת, כחלק מהשותפות הצעירה ההולכת ונרקמת בינהן ואילו לאחר שהתחוור למלוות כי השותפות נכשלה, לא היו להן עוד כל טעם וסיבה להמשיך ב"נדיבותן" ואם אכן, נקבעה ריבית "חדשה" בהסכם הביטול, אמורה זו היתה להיות מחמירה יותר עם הנתבעת.

לנוכח לשונו המפורשת של סעיף 6.4 להסכם הביטול, איני רשאי "להסיק" (ור' סעיף 14.8 לכתב ההגנה מטעם הנתבעת) את דבר "הסכמת הצדדים לוותר על הסנקציה" וחייב אני למצוא בהסכם הביטול "סתירה" להוראות הסכם ההלוואה על מנת שאוכל להעדיף את הוראות הסכם הביטול על פני הוראות הסכם ההלוואה, אך כזו לא נמצאה.

זאת ועוד: בעדותה (עמ' 43, שו' 1) מבהירה עוה"ד          בהגינותה כי עניין ריבית הפיגורים כלל לא הועלה ולא נדון במהלך המו"מ לקראת חתימתו של הסכם הביטול ולא אוכל לקבוע ממצא נוגד לעדות זו ולהסיק קיומה של "הסכמת הצדדים", כפי שהתבקשתי על ידי הנתבעת.

הנתבעת לא חזרה בסיכומיה על טענתה אשר בסעיף 16 לכתב הגנתה וממילא, גם לא הפנתה אותי ל"דין" אשר בניגוד אליו עומד שיעור ריבית הפיגורים אשר בהסכם ההלוואה.

סיכומו של דבר:

אני קובע כי סעיף 7 של הסכם ההלוואה חל גם על פיגור בביצוע התשלומים הקבועים בהסכם הביטול, בין אם פיגורים בתשלומים בגין החזר הקרן החדשה של החוב, כמפורט בסעיף 2.1 של הסכם הביטול (אם היו כאלה, ולא היו ...), בין אם פיגורים בתשלומים בגין הריבית המוטלת על הקרן החדשה, כמפורט בסעיף 2.2 של הסכם הביטול, הם הפיגורים נשוא התובענה.

_______________

שי פורת, עו"ד - בורר